赠送产品并捆绑销售构成商业贿赂？ 作者：未知     时间：2016-12-16    来源：|4

【案情】

A公司为A诊断产品全国总经销商，其西南片区经销商为B公司，四川地区经销商为C公司。按照约定，A公司将诊断试剂销售给B公司，B公司销售给C公司，C公司再销售给医院。3家公司在常规销售仪器和试剂之外，安排C公司寻找目标医院，在医院承诺5年内购买一定金额试剂的前提下，免费提供5年仪器使用权。与医院确定销售意向后，C公司通过口头（或邮件）的方式向B公司申请提供仪器使用权，B公司再向A公司提出申请。A公司在保留仪器所有权的前提下，与B公司签订仪器安置协议，将仪器使用权转移给B公司并允许其再次转移使用权，同时规定仪器安置医院必须购买试剂。B公司与C公司，C公司与合作医院分别签订了仪器安置协议。在仪器使用权转移过程中，A公司将仪器直接送到医院派专人安置，有少部分仪器由B公司安置，相对应的试剂均由C公司向医院销售。A公司将涉案仪器以固定资产5年折旧方式入账，涉案折旧金额131万余元，B公司、C公司和12家涉案医院对此均未入账。

办案机关认为，A公司、B公司和C公司的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，依据该法第二十二条的规定，对3家公司分别作出行政处罚，共计没收违法所得158.78万元。

【案件特点】

1、定性难

第一种意见认为，本案不构成商业贿赂。涉案当事人安置的仪器与销售的试剂是配套产品，医院如果购买试剂必定购买仪器，购买仪器也必定购买试剂。当事人没有给予医院财物，只是提供仪器使用权，《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》均未规定“使用权”属于“财物”范畴。此外，A公司提出其只与经销商发生联系，没有向医院行贿。B公司和C公司提出，其没有剥夺其他经营者的竞争机会，因为参与医院竞标的企业都要免费提供仪器（或使用权），竞标时比的是试剂的价格和提供的服务。

第二种意见认为，本案构成商业贿赂。A公司与B公司和C公司签订仪器安置协议层层转移仪器使用权，最终将仪器使用权免费提供给医院，其目的是销售试剂获取利润，客观上造成了排挤其他竞争对手的后果。虽然安置的仪器与销售的试剂是配套的，但否定不了其免费提供仪器使用权以获得销售试剂机会、损害竞争者利益的本质。虽然A公司在本案中没有直接面对医院销售试剂，但实际上通过免费提供仪器使用权、限定试剂数量、派人到医院安置仪器等手段实施经营行为，是涉案营销模式的发起、组织、管理者。

仪器使用权虽然不属于直接意义上的现金或者物品，但A公司账目显示5年后仪器价格折旧为零，由此可以看出，赠送的仪器使用权属于可以用金钱计算数额的财产性利益。根据全国人大法工委对重庆市人大法工委的答复（法工委复〔2007〕8号），在经营活动中，借款一般是有利息的，以提供无息借款为名，实际上是提供由利息构成的这部分金额进行贿赂，达到销售或者购买商品的目的，属于《反不正当竞争法》第八条规定的“采用财物”的手段。

最高人民法院，最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算金额的财产性利益。根据《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》的规定，在商业活动中，提供、使用房屋、汽车等物品，以提供、获取交易、服务机会和优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。因此，仪器使用权属于商业贿赂中的财物。

办案机关采纳了第二种意见。

2、主体确定难

第一种意见认为，A公司对B公司，B公司对C公司，C公司对医院各为行贿主体。A公司与B公司、B公司与C公司、C公司与医院之间具有独立的民事合同关系，相互之间的行为是独立的。A公司称其没有与医院发生关系，不存在向医院行贿问题。

第二种意见认为，A公司、B公司、C公司3家公司为共同违法主体。3家公司均希望通过赠送仪器使用权的方式达到销售试剂、获取利润的目的，实施了共同行为，违反了同一法律规范。A公司作为销售环节的最上级，负责提供诊断产品和安置仪器的使用权。B公司作为销售环节的中间层级，负责对上协调A公司产品货源，对下协调C公司的产品销售，以及接受、转移安置仪器使用权。C公司作为销售行为的执行环节，负责与医院的洽谈和试剂的最终销售。3家公司的分工均服务于整个销售体系，即C公司是直接赠送者，A公司是仪器提供者，B公司为赠送行为提供服务和衔接，三者紧密配合最终实施涉案行为，违反了关于禁止商业贿赂行为的相关条款。也就是说，涉案3家公司是一个分工明确的利益共同体，不应也不可对行为主体分割。

办案机关采纳了第二种意见。

3、对共同违法主体处罚难

行政法学对共同违法主体如何处罚没有明确规定。在类似执法办案中，曾出现过在一个处罚决定书中对几个违法主体一并处罚的先例。在本案中，考虑到3家公司各有分工、作用不同，且各自利润均可通过对应的试剂购销差价体现，办案机关对3家公司分别进行处罚，体现了“过罚相当”的原则。

4、处理压力大

A公司是全球五百强企业，办案机构不仅要面对其强大的法律团队，还要面对来自各个方面的压力。医疗器械行业对执法人员来说比较陌生，执法人员走访医疗器械的主管部门，证实了安置仪器与销售试剂的配套性问题。对当事人所说的“没有剥夺其他经营者的竞争机会，参与医院竞标的企业都要免费提供仪器（或使用权）”问题，执法人员走访了大量的医疗器械生产销售企业，证实该情况并不属实。

（四川省工商局肖瑞臻）

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